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APPALTI: ESCLUSIONE DALLA GARA

TAR LOMBARDIA di MILANO - SENTENZA 29 luglio 2009, n.4537

MASSIMA

1. Nel giudizio di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di una gara di appalto, qualora la parte aggiudicataria, controinteressata, intenda far dichiarare il difetto di interesse della ricorrente per una causa di esclusione, non è sufficiente la proposizione di una mera eccezione, ma occorre un rituale ricorso incidentale con cui si impugni la mancata esclusione della ricorrente dalla gara, atteso che proprio la proposizione del ricorso principale rende attuale l’interesse dell’aggiudicataria a tale impugnazione in via incidentale.
2. Per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), il fidejussore deve richiamare le modalità della partecipazione alla gara di più imprese – nella specie, in avvalimento -, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

3. In sede di aggiudicazione dei contratti della p.a., pur in mancanza di un’espressa previsione di esclusione, l’inosservanza di alcuni adempimenti essenziali, come la presentazione della regolare cauzione provvisoria, comporta comunque l’esclusione dalla gara, trattandosi di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della stazione appaltante e poste a garanzia della “par condicio” dei concorrenti, quindi non regolarizzabili in alcun modo.

CASUS DECISUS

Una società partecipava, avvalendosi di altra società partecipata del comune appaltante, alla gara pubblica indetta dal Comune di Vidigulfo per l’aggiudicazione del servizio di raccolta dei rifiuti urbani. Sennonché la predetta società veniva esclusa e la gara veniva aggiudicata ad altra società unica partecipante. Pertanto, la società esclusa adiva il giudice amministrativo per chiedere l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara e degli atti di aggiudicazione, sia provvisori che definitivi. Essa deduceva l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione intimata, che la aveva illegittimamente esclusa dalla gara per errata applicazione dell’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, conv. in l. 4 agosto 2006, n. 248, ed in ragione della presentazione della cauzione provvisoria da parte della società avvalsa, nonché, l’altrettanto illegittima aggiudicazione della procedura alla controinteressata, unica altra partecipante. Si costituiva in giudizio il Comune di Vidigulfo e la società aggiudicataria che eccepivano in via preliminare l’irricevibilità dell’impugnazione concernente la clausola del bando di gara, in quanto immediatamente lesiva, chiedendo il rigetto del ricorso per infondatezza nel merito, mentre la controinteressata eccepiva anche l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse relativamente al divieto di partecipazione alle gare di cui all’art. 113, comma 6, del d.lgs. n. 267/2000.

PRECEDENTI

Conforme	Difforme
Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 8 del 2005; Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 1999, n. 460; Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2005, n. 3752

ANNOTAZIONE

Il Tar Lombardia con questa decisione interviene in materia di pubblici appalti, con particolare riferimento alla presentazione della cauzione provvisoria da parte di una società avvalsa partecipata dall’amministrazione appaltante.
Dapprima i giudici si soffermano sulle due eccezioni sollevate dalla amministrazione intimata e dalla controinteressata disattendendole entrambe. La prima riguarda la asserita irricevibilità del ricorso, si sosteneva infatti che, in ordine all’affidamento a società partecipate dall’amministrazione appaltante, la clausola del bando, impugnata dalla ricorrente, essendo immediatamente lesiva, doveva essere oggetto di impugnativa immediata a pena di decadenza. L’immediata lesività della clausola di un bando di gara richiede che la fattispecie contemplata faccia riferimento ad una situazione preesistente alla pubblicazione del bando autonomamente ed obiettivamente percepibile dall’interessato. Il collegio tuttavia, non ravvisa nel caso di specie le citate condizioni ed osserva che il testo letterale della clausola faceva riferimento al divieto di partecipazione per le società di cui all’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, conv. in l. 4 agosto 2006, n. 248, e cioè per quelle società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, le quali devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti. Tale divieto, pertanto a giudizio del collegio, non poteva certo intendersi esteso al caso di specie in cui la amministrazione appaltante faceva parte del capitale sociale della società partecipante.
L’altra eccezione riguardava l’asserita inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, la controinteressata deduceva che la società avvalsa della ricorrente era soggetta al divieto di cui all’art. 113 del TUEL in base al quale non sono ammesse a partecipare alle gare le società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, comprese le società controllate o collegate, e le loro controllanti, nonché le società controllate o collegate con queste ultime. Tuttavia, a questo riguardo il collegio rileva, sposando l’orientamento del Consiglio di Stato, che in tal caso spettava alla controinteressata proporre un ricorso incidentale finalizzato a far dichiarare il difetto di interesse della ricorrente non bastando una semplice eccezione.
Quanto al merito, il collegio esamina la censura riguardante la prestazione della cauzione provvisoria da parte della società ausiliaria della ricorrente. Proprio la ricorrente sosteneva che la cauzione provvisoria era stata legittimamente presentata dall’ausiliaria anche in considerazione della natura meramente indennitaria e non satisfattoria della cauzione provvisoria e che oltretutto la lex specialis di gara non prevedeva affatto l’esclusione per la presentazione irrituale della cauzione provvisoria, né la commissione di gara l’aveva invitata a regolarizzarla. La giurisprudenza maggioritaria, a cui la sentenza in esame si conforma, ha messo in luce che la cauzione provvisoria ha tradizionalmente avuto la funzione di garantire l’Amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si prestasse poi a stipulare il relativo contratto, recentemente, però, essa è venuta assumendo l’ulteriore funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese, in sede di partecipazione alla gara, circa il possesso dei requisiti prescritti dal bando, così da garantire l’affidabilità dell’offerta e rappresentare, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’amministrazione dall’inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente. L’escussione della cauzione, quindi, è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell’inadempimento del partecipante, senza bisogno che specifica norma di gara disponga espressamente in tal senso. Proprio per tale ragione, i giudici lombardi aderendo alla maggioritaria giurisprudenza, osservano che nell’ipotesi in cui partecipino alla gara pubblica più imprese, la garanzia, per essere pienamente operante, deve essere intestata a tutte le imprese, cosa che non si era verificato nel caso concreto in esame. Il rigetto della censura che ne consegue, muove soprattutto dalla considerazione dell’analogo caso in cui si discuta di partecipazione alla gara da parte di associazioni temporanee di imprese, giacché, come rimarcato più volte dal giudice amministrativo, in tale circostanza la polizza fidejussoria a titolo di cauzione provvisoria, deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, non già alla sola capogruppo designata, ma anche a tutte le altre imprese associate. In caso contrario, infatti, potrebbe configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante nei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti. Quindi il fideiussore deve richiamare espressamente la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente, in modo tale che venga garantita non solo l’eventuale mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.
Nella fattispecie invece, la polizza fidejussoria prestata a titolo di cauzione provvisoria dalla società avvalsa, non menzionava la società ricorrente, né faceva riferimento alla società ausiliaria quale partecipante alla gara. Il collegio rileva, inoltre, che quanto sostenuto dalla ricorrente con riferimento al fatto che la lex specialis non prevedeva l’esclusione per l’irregolare presentazione della cauzione provvisoria e che la commissione giudicatrice non l’aveva invitata alla regolarizzazione dell’adempimento, non poteva essere condiviso. Difatti la giurisprudenza sostiene che in sede di aggiudicazione dei contratti della p.a., pur in mancanza di un’espressa previsione di esclusione, l’inosservanza di alcuni adempimenti comporta comunque l’esclusione dalla gara quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della stazione appaltante o siano poste a garanzia della “par condicio” dei concorrenti, in quanto condizioni essenziali ed inderogabili, ai fini dello svolgimento della gara, non regolarizzabili. A proposito della regolarizzazione occorre chiarire infatti che, pur essendo un istituto di carattere generale volto ad evitare che l’esigenza di assicurare la massima partecipazione alla gara venga compromessa da carenze di ordine meramente formale nella documentazione, essa incontra tuttavia taluni limiti applicativi. Innanzitutto un limite è rappresentato dal rispetto della par condicio tra i concorrenti, che comporta il divieto di ricorrere alla regolarizzazione per supplire all’inosservanza di adempimenti procedimentali o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara, come avvenuto nel caso di specie. Inoltre, la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, né infine, può essere destinata ad operare quando si tratti di porre rimedio a incertezze o equivoci generati dall’ambiguità delle clausole del bando o comunque presenti nella normativa applicabile alla concreta fattispecie.
In conclusione il Tar Lombardia, riconoscendo l’errata presentazione della polizza fidejussoria a titolo di cauzione provvisoria, rigetta il ricorso conseguendone l’improcedibilità degli altri motivi di gravame presentati per carenza di interesse.

TESTO DELLA SENTENZA

TAR LOMBARDIA di MILANO - SENTENZA 29 luglio 2009, n.4537 - Pres. Piacentini - est. Quadri

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 308 del 2009, proposto da: Tecno Recuperi Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Martino Colucci, con domicilio ex lege presso la segreteria del Tribunale in Milano, via Conservatorio, 13;

contro

Comune di Vidigulfo, rappresentato e difeso dall'avv. Gianluigi Sguazzi, con domicilio ex lege presso la segreteria del Tribunale in Milano, via Conservatorio, 13;

nei confronti di

Pizzamiglio Andrea S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. ti Francesco Basile e Pierluigi Mantini, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Milano, via Morigi 2 A;

per l'annullamento

degli atti inerenti alla gara per l’aggiudicazione del servizio di raccolta dei rifiuti urbani, con specifico riferimento alla decisione della Commissione di gara di escludere Tecno Recuperi S.r.l. dalla gara stessa (decisione assunta nella prima seduta del 6 dicembre 2008 e ribadita in quella del 19 dicembre 2008), alla determinazione del Responsabile del servizio Territorio e ambiente del comune di Vidigulfo 19 dicembre 2008, n. 123 - con la quale sono stati approvati gli atti di gara ed è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria a Pizzamiglio Andrea S.r.l. – ed al provvedimento, di estremi non conosciuti, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva a tale impresa; nonché, per quanto occorra, del punto 6, lett. m, del bando di gara.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Vidigulfo;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Pizzamiglio Andrea S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22/04/2009 il dott. Elena Quadri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente ricorso la ricorrente impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, con i quali l’amministrazione appaltante, dopo aver bandito la gara per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed aver disposto l’esclusione dalla procedura della ricorrente medesima – che aveva partecipato avvalendosi della società ASM Pavia - ha aggiudicato il servizio alla Pizzamiglio Andrea s.r.l., unica altra partecipante.

A sostegno del proprio gravame parte ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto:

Violazione di legge per errata applicazione dell’art. 13 d.l. 4 luglio 2006, n. 223, conv. in l. 4 agosto 2006, n. 248, nonché del punto 6, lett. m, del bando di gara, atteso che il divieto ex art. 13 non si applicherebbe all’appalto oggetto della presente controversia in considerazione della partecipazione del comune appaltante al capitale sociale di ASM Pavia. In subordine, viene pure impugnato il punto 6, lett. m, del bando di gara, nel caso fosse interpretato come preclusivo dell’affidamento del servizio a società partecipate dal comune appaltante a seguito di gara.

Violazione di legge per errata applicazione dell’art. 13 d.l. 4 luglio 2006, n. 223, conv. in l. 4 agosto 2006, n. 248, in correlazione con l’art. 49 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in quanto la società ausiliaria di cui si è avvalsa la ricorrente (ASM Pavia) non potrebbe essere qualificata come partecipante alla gara.

Violazione di legge per errata applicazione del punto 6, lett. m, del bando di gara (e degli artt. 49 e 75 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), in quanto la cauzione provvisoria, quale requisito finanziario, legittimamente sarebbe stata presentata dall’ausiliaria ASM Pavia; inoltre, la lex specialis di gara non prevederebbe l’esclusione per la presentazione irrituale della cauzione provvisoria, a differenza di quella definitiva, né la commissione di gara avrebbe invitato la ricorrente a regolarizzarla.

Si è costituito in giudizio il comune di Vidigulfo, che ha eccepito in via preliminare l’irricevibilità dell’impugnazione concernente la clausola del bando di gara, in quanto immediatamente lesiva, chiedendo che il ricorso sia respinto per infondatezza nel merito.

Si è costituita in giudizio la società controinteressata, che ha eccepito in via preliminare l’irricevibilità dell’impugnazione concernente la clausola del bando di gara, in quanto immediatamente lesiva e l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse relativamente al divieto di partecipazione alle gare di cui all’art. 113, comma 6, del d.lgs. n. 267/2000, chiedendo, comunque, la reiezione del gravame per infondatezza nel merito.

Successivamente parte ricorrente ha presentato memoria finale a sostegno delle proprie conclusioni.

Alla pubblica udienza del 22.4.2009, il gravame è stato, quindi, trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso all’esame ha per oggetto l’impugnazione del provvedimento di esclusione della ricorrente, nonché dell’aggiudicazione intervenuta in favore della controinteressata della procedura indetta dal comune di Vidigulfo per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani.

Parte ricorrente denuncia, sostanzialmente, l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione intimata, che la avrebbe illegittimamente esclusa dalla gara per errata applicazione dell’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, conv. in l. 4 agosto 2006, n. 248, ed in ragione della presentazione della cauzione provvisoria da parte di ASM, avvalsa, nonché, conseguentemente, aggiudicato illegittimamente la procedura alla controinteressata, unica altra partecipante.

L’amministrazione comunale intimata e la società controinteressata aggiudicataria della procedura, dopo aver eccepito in via preliminare l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso, hanno controdedotto alle specifiche doglianze nel merito, assumendone la totale infondatezza.

Riguardo all’eccepita irricevibilità dell’impugnazione con riferimento alla clausola del bando impugnata in via subordinata (punto 6, lett. m) in ragione dell’immediata lesività della clausola, deve, al contrario, osservarsi che dal testo letterale della stessa non è dato evincere un’interpretazione immediatamente lesiva della posizione della ricorrente, atteso che si fa riferimento soltanto alle società che soggiacciono al divieto di cui all’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, conv. in l. 4 agosto 2006, n. 248, ma senza fornirne un’interpretazione estensiva pure per i casi di amministrazioni appaltanti facenti parte del capitale sociale delle medesime società, come nella fattispecie in questione. L’effetto lesivo è, invece, derivato dall’interpretazione estensiva succitata che ne ha fornito la commissione di gara. Pertanto, non si ritiene applicabile alla fattispecie in questione la giurisprudenza citata dalle controparti, derivandone la reiezione dell’eccezione.

Va disattesa, altresì, l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla controinteressata per carenza di interesse in virtù del divieto di partecipazione alle gare di cui all’art. 113, comma 6, del d.lgs. n. 267/2000.

In proposito è sufficiente richiamare l’orientamento del Consiglio di Stato in base al quale, nel giudizio di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di una gara di appalto, qualora la parte aggiudicataria, controinteressata, intenda far dichiarare il difetto di interesse della ricorrente per una causa di esclusione, non è sufficiente la proposizione di una mera eccezione, ma occorre un rituale ricorso incidentale – che nella specie non è stato proposto - con cui si impugni la mancata esclusione della ricorrente dalla gara, atteso che proprio la proposizione del ricorso principale rende attuale l’interesse dell’aggiudicataria a tale impugnazione in via incidentale (Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 1999, n. 460).

Passando all’esame del merito, il collegio ritiene di esaminare in via prioritaria il terzo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente assume l’illegittimità del provvedimento di esclusione assunto sulla base della prestazione della cauzione provvisoria da parte dell’ausiliaria ASM e non dell’offerente Tecno Recuperi. Trattandosi di requisito finanziario, sostiene la ricorrente, legittimamente sarebbe stata presentata dall’ausiliaria ASM Pavia, anche in considerazione della natura meramente indennitaria e non satisfattoria che la contraddistingue; inoltre, la lex specialis di gara non prevederebbe in alcun modo l’esclusione per la presentazione irrituale della cauzione provvisoria, a differenza di quella definitiva, né la commissione di gara avrebbe invitato la ricorrente a regolarizzarla.

La censura, pur rivestendo notevole interesse, non può essere accolta, alla luce dell’orientamento espresso dal Consiglio di Stato con l’Adunanza Plenaria n. 8 del 2005 che, pur riguardando la diversa ipotesi di cauzione prestata da concorrenti costituende in ATI, può estendersi analogicamente alla fattispecie in questione.

In particolare, secondo il Supremo Consesso, la cauzione provvisoria svolge una duplice funzione di garanzia per l'amministrazione appaltante, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l'affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto, sia per la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789).

È evidente che anche sotto questi profili (non strettamente collegati alla sottoscrizione del contratto), la garanzia debba essere intestata a tutte le imprese che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara. Diversamente, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l'inadempimento non dipenda dal soggetto che l’ha prestata, ma dagli altri.

Per assicurare in modo pieno l'operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), in conclusione, il fidejussore deve dunque richiamare le modalità della partecipazione alla gara di più imprese – nella specie, in avvalimento -, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

Per le considerazioni che precedono non risulta regolare la fidejussione prestata nella fattispecie in questione (cfr, doc. n. 7 depositato dal comune).

Se da un lato, infatti, correttamente la garanzia è riferita in generale agli obblighi e agli oneri derivanti dalla partecipazione alla gara d'appalto, dall'altro, in contrasto con i principi sopra enunciati, nella polizza fidejussoria non solo l'impresa offerente Tecno Recuperi non viene esplicitamente menzionata, ma non si fa nemmeno riferimento all'essenziale circostanza che l'impresa ASM Pavia partecipa alla procedura nella qualità di ausiliaria dell’offerente; addirittura, dal tenore letterale delle espressioni usate, la ASM risulta concorrere come se fosse un'impresa singola che ha presentato la domanda di partecipazione.

Neanche può rivestire alcun rilievo la circostanza che la lex specialis non abbia previsto l’esclusione per la presentazione irrituale della cauzione provvisoria, a differenza di quella definitiva, né il fatto che la commissione di gara non abbia invitato la ricorrente a regolarizzarla.

In proposito si richiama, infatti, la costante giurisprudenza per la quale, in sede di aggiudicazione dei contratti della p.a., pur in mancanza di un'espressa previsione di esclusione, l'inosservanza di alcuni adempimenti essenziali, come la presentazione della regolare cauzione provvisoria, comporta comunque l'esclusione dalla gara, trattandosi di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della stazione appaltante e poste a garanzia della " par condicio " dei concorrenti, quindi non regolarizzabili in alcun modo (Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2005, n. 3752).

Tale opinione risulta avvalorata, ad opinione del collegio, dal disposto dell’art. 75, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 (ai sensi del quale l’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente), che prevede l’obbligatoria presentazione della cauzione provvisoria per tutti i tipi di procedure pubbliche (lavori, servizi e forniture), a differenza della disciplina previgente, che la prevedeva come obbligatoria solo per i lavori.

Dal rigetto della suddetta censura discende la carenza di interesse alla decisione degli altri motivi di diritto, che risultano, dunque, improcedibili, atteso che il provvedimento di esclusione troverebbe, comunque, la sua legittima giustificazione nelle succitate modalità di prestazione della cauzione provvisoria da parte della ricorrente.

Per le suesposte considerazioni il ricorso va in parte respinto ed in parte dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

In considerazione della complessità delle questioni trattate sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – prima sezione - respinge in parte il ricorso in epigrafe, e per il resto lo dichiara improcedibile, come in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.