Tizio coltiva 9 piante di marijuana in un appartamento abitato in comune con altri giovani: successivamente ad una perquisizione degli agenti di polizia, le piantine vengono rinvenute nella casa di Tizio in danno del quale è formulata l’ipotesi di reato di coltivazione di sostanze stupefacenti.

1. La ricostruzione della disciplina penale in tema di stupefacenti.

La disciplina penale in tema di stupefacenti è principalmente quella oggi dettata dagli artt. 73, co. 1 bis, lett. a), e 75 del D.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, come modificati dall’art. 4-bis, comma 1 lett. c), e dall’art. 4 ter del D.L. 30 dicembre 2005 n. 272, convertito con modificazioni in legge 21 febbraio 2006 n. 49.

Per le condotte di ricezione, acquisto e detenzione, l’odierna disciplina adotta, quale indice di rilevanza penale, quello finalistico della destinazione della sostanza stupefacente.

Come è noto, prima del referendum abrogativo del 1993, la L. 26.6.1990 n. 162, pressoché immediatamente trasfusa nel testo unico tuttora in vigore, seppure rimaneggiato (D.P.R. 9.10.1990 n. 309), utilizzava un criterio oggettivo-quantitavivo per discernere tra condotte di ricezione, acquisto e detenzione penalmente o solo amministrativamente rilevanti: costituivano, infatti, illecito solo amministrativo l’acquisto, l’importazione e la detenzione per uso personale, nel limite del quantitativo corrispondente alla “dose media giornaliera” (art. 75 del T.U.), sanzionati con il divieto temporaneo di ottenere la patente, il porto d’armi, il passaporto e abilitazioni equipollenti, o con la loro sospensione, se già conseguiti; era inoltre previsto un articolato sistema per assicurare l’osservanza delle misure terapeutiche e socio-riabilitative individuate dall’autorità competente (Prefetto). Il limite della dose media giornaliera operava pertanto come elemento negativo della fattispecie, questa identificandosi nella detenzione di sostanze contenenti un quantitativo di principio superiore al massimo consentito.

L’esito del referendum abrogativo del 18-19 aprile 1993, cui è stata data formale applicazione con il D.P.R. 5.6.1993 n. 171, ha comportato l’abrogazione delle norme, contenute nel D.P.R. n. 309/1990, che sanzionavano penalmente il procacciamento e la detenzione per uso personale di sostanze stupefacenti ed in particolare dell’inciso, contenuto nel primo comma dell’art. 75, che escludeva la rilevanza penale della sola ricezione e detenzione di sostanza stupefacente in dose non superiore a quella media giornaliera.

Ne consegue che oggi l’acquisizione per uso personale di stupefacente è comportamento illegale (perché vietato dal ricordato art. 75, che lo sanziona in via amministrativa) ma in ogni caso penalmente irrilevante; correlativamente, la norma incriminatrice contenuta nell’art. 73 del T.U. va interpretata nel senso che le condotte ivi descritte (limitatamente alla importazione, acquisto o illecita detenzione) sono riferite in via esclusiva all’ipotesi della destinazione di sostanze stupefacenti ad uso di terzi, e non personale.

L’eliminazione di un limite quantitativo fisso e il riferimento all’elemento teleologico del consumo personale, esclusivamente attinente alla sfera psichica del detentore, ha reso di non immediata evidenza la distinzione tra l’ipotesi sanzionata soltanto in via amministrativa e le fattispecie di rilevanza penale.

Nella giurisprudenza di legittimità, sono stati allora elaborati taluni criteri cui deve ispirarsi la valutazione prognostica della destinazione della sostanza: vanno a tal fine considerate tutte le circostanze soggettive ed oggettive del fatto, con particolare riferimento agli indici sintomatici rappresentati dalla quantità, qualità e composizione della sostanza, anche in relazione alle condizioni di reddito del detentore e del suo nucleo familiare, nonché dalla eventuale disponibilità da parte dell’agente di attrezzature per la pesatura o di mezzi per il confezionamento delle dosi; non si può comunque prescindere dalla quantità di sostanza detenuta, in considerazione del rischio di cessione a terzi correlato all’accumulo di essa.

Tali criteri – fermo restando il loro carattere meramente indicativo e non esaustivo – sono stati poi sostanzialmente recepiti dal legislatore che, con il D.L. n. 272/2005, convertito con modifiche nella L. n. 49/2006, ha fatto riferimento, ai fini dell’incriminazione, alla quantità, alle modalità di presentazione, al peso lordo complessivo, al confezionamento frazionato, introducendo inoltre di nuovo un limite quantitativo preordinato, determinato per ciascuna sostanza con decreto interministeriale; tale limite (che ha ora valore orientativo e non decisivo) fornisce un più preciso discrimine tra le condotte soggette a sanzione penale e quelle costituenti illecito amministrativo (e, quindi, fra autori che rivestono la qualità di indagato e detentori al corrente dei fatti), ma non sembra alterare nella sostanza i termini della problematica qualificazione delle condotte aventi ad oggetto quantitativi di per sé modici di stupefacente di cui non è immediatamente evidente la destinazione.

 Il referendum abrogativo del 1993 e il d.p.r. 5 giugno 1993 n. 171, che ha dato attuazione all’esito della consultazione non hanno riguardato, invece, la coltivazione delle piante indicate nell’art. 26 del d.p.r. 309, destinata così a conservare illiceità penale anche se non finalizzata allo spaccio.

Come la Corte costituzionale ha osservato con sentenza n. 360/1995, questa diversità di trattamento penale, rispetto alle altre condotte previste dall’art. 73 d.p.r. 309, non ha carattere di irragionevolezza difettando, nella coltivazione, quel nesso di immediatezza con l’uso personale che giustifica un minor rigore da parte del legislatore nei casi di contiguità tra condotta e consumo. Ha poi rilevato la Corte la maggior pericolosità di questa condotta in relazione all’impossibilità di determinare a priori il prodotto stupefacente ricavabile e la sua potenzialità diffusiva. La coltivazione continua quindi ad essere preveduta come reato indipendentemente dalla destinazione ad uso di terzi del prodotto di tale attività.

2. I rapporti con il principio di offensività.

Questo essendo il quadro normativo, giova dare atto dei diversi problemi che si sono posti quanto ai rapporti tra la disciplina stessa e il principio di offensività.

Giova, al riguardo, considerare che quest’ultimo, oltre a costituire (in quanto principio di rango costituzionale) parametro alla cui stregua dover valutare la legittimità costituzionale delle disposizioni incriminatrici, viene in considerazione anche quale criterio interpretativo delle norme penali.

Più nel dettaglio, alla stregua della concezione c.d. realistica del reato, il principio di offensività imporrebbe all’interprete di optare, tra le diverse ricostruzioni ermeneutiche possibili della norma incriminatrice, per quella che ne assicuri la necessaria lesività o pericolosità, così da sottrarla al rischio di incostituzionalità.

Ciò posto, vanno esaminate le questioni che, quanto ai rapporti con il principio di offensività, si sono poste rispettivamente per il reato di coltivazione di stupefacenti e per quelli di ricezione, acquisito e detenzione.

3. Coltivazione di stupefacenti e principio di offensività.

Con riferimento alla fattispecie di coltivazione si sono delineate due distinte, ancorché tra loro connesse, questioni.

Sul primo versante ci si è chiesti se l’odierna disciplina penale della coltivazione, nella parte in cui riconosce alla condotta in questione illiceità penale indipendentemente dalla quantità di principio attivo contenuto nel prodotto della coltivazione.

anche se non finalizzata allo spaccio possa ritenersi coerente con il principio costituzionale di offensività.

Sul secondo versante, ci si interroga sui criteri di interpretazione della disciplina penale della condotta di coltivazione; ci si chiede, in particolare, se il principio di offensività possa fungere da criterio di interpretazione della disposizione incriminatrice.

4. La legittimità costituzionale della norma che incrimina la coltivazione.

Sulla illustrata questione di costituzionalità è intervenuta Corte cost. n. 360/1995 dichiarandola infondata, sull’assunto secondo cui l’accertamento circa l’assoluta inidoneità della coltivazione a mettere a repentaglio il bene protetto spetta al giudice di merito.

La Corte distingue, al riguardo, tra l’accezione astratta del principio di offensività che, rivolta al legislatore, gli impone di incriminare condotte lesive o pericolose di beni giuridici meritevoli di tutela, ed offensività in concreto che, rivolta al giudice, gli impone di optare per interpretazioni della norma incriminatrici coerenti, per quanto possibile, con l’esigenza a che sia assicurate la lesività o pericolosità del fatto concreto.

Quanto all’offensività astratta, la Corte non dubita che l’incriminazione della condotta di coltivazione risponda all’esigenza di presidiare beni meritevoli di tutela, in specie quello della salute, esposto a pericolo per effetto di condotte implicanti la produzione di nuove sostanze stupefacenti. Evidenziano, al riguardo i giudici costituzionali che la astratta pericolosità della condotta di coltivazione riviene anche dall’impossibilità di determinare a priori il prodotto stupefacente ricavabile e la sua potenzialità diffusiva.

La stessa Corte, peraltro, in questo ormai lontano precedente, che non poco ha tuttavia condizionato la successiva elaborazione giurisprudenziale, ha sostenuto che spetta al giudice di merito valutare, in concreto, che la quantità di stupefacente coltivato “sia assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato’’, dovendo in tal caso escludere l’offensività in concreto e ritenere la condotta non punibile.

È bene precisare che, in questi casi, il discrimine con l’illiceità penale non è costituito dalla destinazione ad uso di terzi ma, sempre che venga esclusa questa destinazione, dall’inesistenza della ripetuta offensività in concreto: la Corte costituzionale, nella sentenza ricordata, fa l’esempio della coltivazione di una sola pianta da cui possa estrarsi un esiguo quantitativo di sostanza insufficiente a provocare un apprezzabile stato stupefacente.

5. L’interpretazione della norma che incrimina la coltivazione: reato di pericolo presunto o in concreto?

Così superata la questione di costituzionalità, ci si è interrogati sui criteri di interpretazione della disciplina penale della condotta di coltivazione; ci si chiede, in particolare, se il principio di offensività possa fungere da criterio di interpretazione della disposizione incriminatrice.

Sono emerse, sul punto, le opposte tesi secondo cui quello in esame è un reato di pericolo concreto ovvero presunto.

Giova ricostruire nel dettaglio le tre posizioni in campo.

5.1. Fattispecie di pericolo astratto.

Per un primo più rigoroso orientamento, la lettera del decreto 309 del 1990 non distingue, come avviene in fatto di detenzione, a seconda della destinazione della coltivazione; anche in presenza di un esiguo numero di piantine, deve pertanto ritenersi integrato il reato di cui all’art. 73.

A sostegno dell’assunto si valorizza, come rilevato, la natura del reato in questione, inteso come fattispecie di pericolo astratto. Ne discenderebbe l’irrilevanza sia di fattori qualitativi (il grado di tossicità) che quantitativi (il numero di piante), utili solamente in chiave sanzionatoria, potendo rilevare ai fini dell’applicazione della circostanza aggravante speciale della “ingente quantità” di cui all’art. 80 d.P.R. 309/1990.

Anche il grado di maturazione raggiunto dalla pianta non sarebbe determinante, dovendo intendersi per coltivazione proibita quell’attività che, partendo dalla semina, giunge sino alla raccolta.

In tal senso, Cass. pen., sez. VI, 16 luglio 2004, n. 31472, nonché, più di recente, Cass. pen., sez. IV, 15 novembre 2005, n. 150, che giungono a qualificare in termini di reato di pericolo astratto la condotta consistente nella coltivazione non autorizzata di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti o psicotrope, sostenendo che la coltivazione non autorizzata di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti o psicotrope, attività distinta dalla produzione, costituisce un reato di pericolo astratto, per la cui configurabilità non rilevano la quantità e qualità delle piante, la loro effettiva tossicità, la quantità di sostanza drogante da esse estraibile. Tali elementi assumono, invece, rilievo ai fini della gravità del reato ed in particolare della configurabilità dell’aggravante prevista dall’art. 80, comma 2, D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309.

Da ultimo, aderisce a tale impostazione Cass. pen., sez. IV, 28 novembre 2007, n. 871, secondo cui la coltivazione non autorizzata di piante, dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti o psicotrope costituisce un reato di pericolo, essendo punito “ex se” il fatto della coltivazione senza che per l’integrazione del reato sia necessario individuare l’effettivo grado di tossicità della pianta e senza che occorra fare riferimento alcuno alla sostanza stupefacente che da essa si può trarre e che può dipendere da circostanze contingenti, connesse alla sua crescita, al suo sviluppo ed alla sua maturazione.

5.2. Fattispecie di pericolo concreto.

Per una seconda, e meno rigida, posizione, che valorizza quanto sostenuto dalla Corte costituzionale nella citata sentenza 24 luglio 1995, n. 360, va esclusa la realizzazione del delitto solamente in presenza di un dato quantitativo estremamente ridotto (la Corte costituzionale, nel caso sottoposto al suo vaglio, ha analizzato l’ipotesi di una sola piantina coltivata). Sebbene il legislatore abbia nelle sue previsioni presunto una oggettiva pericolosità in fatto di coltivazioni di stupefacenti, la coltivazione di un solo esemplare di pianta proibita verrebbe a privare dei crismi della tipicità la condotta concreta.

5.3. La distinzione tra coltivazione in senso tecnico-agrario e coltivazione domestica.

Per un terzo orientamento (ora tuttavia espressamente disatteso da Cass. Sez. Un., 10 luglio 2008, n. 28605 e n. 28606), che muove da principio di necessaria offensività, è possibile distinguere varie forme di coltivazione.

Una prima tipologia, detta anche tecnico-agraria, si caratterizzerebbe per un elevato coefficiente organizzativo desumibile dal tipo di coltivazione posta in essere (se in terreno o in vaso), dal tipo di semina e di governo della coltivazione, dalla disponibilità di attrezzi, strutture e sostanze da cui desumere un approccio chiaramente imprenditoriale nella coltivazione.

Non suscettibile di sanzione penale, invece, risulterebbe la coltura cd. domestica, effettuata in via approssimativa e rudimentale e i cui frutti sarebbero funzionali ad un utilizzo meramente personale.

In tal senso, Cass. pen., sez. VI, 21 settembre 2007, n. 40712, secondo cui l a coltivazione di piante da cui possono ricavarsi sostanze stupefacenti - che non si sostanzia nella coltivazione in senso tecnico-agrario, ovvero imprenditoriale, per l’assenza di alcuni presupposti, quali la disponibilità del terreno, la sua preparazione, la semina, il governo dello sviluppo delle piante, la disponibilità di locali per la raccolta dei prodotti, e che, pertanto, rimane nell’ambito della cosiddetta coltivazione domestica - ricade, pur a seguito della l. 21 febbraio 2006 n. 49, nella nozione, di genere e di chiusura, della detenzione, sicché occorre verificare se, nel caso concreto, essa sia destinata ad un uso esclusivamente personale di quanto coltivato. (Fattispecie relativa alla coltivazione, nell’orto di un’abitazione privata, di cinque piante di canapa indiana, di cui due già estirpate e in fase di essiccazione).

Allo stesso indirizzo aderisce Trib. Bologna, Sez. G.I.P., 10 ottobre 2007, n. 1392, secondo cui la coltivazione di piante da cui possano ricavarsi sostanze stupefacenti, sempre che non rilevi una coltivazione di carattere “imprenditoriale”, rientra, anche a seguito della novella introdotta con la L. n. 49 del 2006 di conversione del D.L. n. 272 del 2005, nella nozione della detenzione. Ne consegue la necessità di verificare in concreto se essa sia destinata ad uso esclusivamente personale.

Nel caso portata al vaglio dei giudici emiliani, due studenti universitari, consumatori di cannabinoidi, decidono di provvedere autonomamente dotandosi di una rudimentale serra nel proprio garage. Più in particolare, coltivano nove piantine di marijuana per soddisfare i propri bisogni personali. Scoperti dai Carabinieri, informati telefonicamente da soggetti rimasti anonimi, i due vengono denunciati.

Con la sentenza chiamata, in linea con il terzo degli indirizzi sopra esposti, accede alla distinzione tra coltivazione domestica di sostanze stupefacenti e coltivazione cd. tecnico agraria.

Si tratta di distinzione destinata a ruotare attorno al riscontro di una serie di indici presuntivi idonei ad escludere un carattere paraimprenditoriale nell’opera di coltivazione. Tra gli altri, il numero di piante coltivato, la mancata ricorrenza di criteri agricoli professionali nella coltura, la coltivazione in vaso e non su veri appezzamenti terrieri, l’assenza di legami con il mondo dello “spaccio”.