Tizio e Caia si rivolgono, nell’ambito dell’Azienda sanitaria locale, al dottore Sempronio, ginecologo in servizio, affinché lo stesso – mediante esame ecografico ed altri esami ritenuti opportuni – informi la coppia sullo stato di salute del nascituro: Caia, infatti, è in stato di gravidanza. Il medico Sempronio, tuttavia, omette – per errore determinato da colpa – di informare la coppia delle patologie del feto rilevate in sede di esame ecografico ed omette, altresì, di indicare le stesse nella cartella medica. Caia porta a termine la gravidanza ma, una volta terminato il parto, scopre che il neonato è affetto da gravissime patologie che ne determinano la malformazione. I coniugi Caia a Tizio si rivolgono presso il loro legale di fiducia esponendo quanto accaduto e richiedendo un parere su talune questioni. In primis, chiedono se sia configurabile una responsabilità del sanitario e della Asl verso il nascituro in quanto lo stesso, nelle condizioni in cui è nato, avrebbe potuto preferire “non nascere”, se non sano. In secondo luogo, chiedono se sia o meno ravvisabile una responsabilità del ginecologo e della Asl anche verso la coppia stessa, madre e padre del nascituro. Sostengono, infatti, i coniugi che, se informati delle patologie del feto, avrebbero senz’altro fatto ricorso al loro diritto alla interruzione della gravidanza. Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio e Caia, premessi cenni in ordine allo statuto giuridico del nascituro ed ai diritti che la legge riconosce al concepito, rediga motivato parere soffermandosi sulle questioni evidenziate dalla coppia.

1. Statuto giuridico del concepito.

L’ordinamento pone, quale requisito necessario ai fini della titolarità delle situazioni giuridiche soggettive (e quindi dell’imputazione del rapporto giuridico), l’acquisto della capacità giuridica. L’istituto si traduce nella capacità del soggetto di essere titolare di diritti e destinatario di doveri: la possibilità, quindi, di essere un centro di interessi cui imputare situazioni giuridiche soggettive. L’esercizio delle situazioni de quibus, invece, si traduce nell’idoneità ad attuare i diritti ed a svolgere le attività negoziali (capacità d’agire). Stretto ed essenziale, perciò, il rapporto tra soggetto e capacità: il presupposto logico – giuridico della tutela di un soggetto è la sua esistenza che coincide con l’acquisto della capacità giuridica (generale). La ratio di questa disciplina risiede nella primaria necessità per l’ordinamento di individuare e riconoscere i soggetti cui esso si riferisce e che da esso meritano tutela: i soggetti – capaci giuridici sono coloro che rappresentano personalmente l’ordinamento stesso. Ma quali sono i soggetti del diritto di cui l’ordinamento si occupa? Una precisazione è d’obbligo: nell’ambito della teoria della soggettività giuridica, opportunamente si distingue tra persona, in senso proprio, e soggetto, in senso tecnico. I due concetti non coincidono anche se possono, ovviamente, sovrapporsi. La questione non è irrilevante: proprio con riguardo allo statuto giuridico del concepito essa assume primaria importanza. Ed, infatti, pur ammettendo che lo stesso non sia “persona” intesa in senso statico, è pur vero che lo stesso, forse, potrebbe bene essere considerato “soggetto”. Certo è, come evidenziato dalla migliore dottrina, che il nascituro ha “la speranza di divenire persona” (v. donato) e, pertanto, può essere tutelato quale connotazione della persona intesa dinamicamente ovvero quale “tutela della vita nascente” (biscontini – ruggieri). Ad ogni modo, il concepito è punto di riferimento di norme giuridiche; lo stesso, tuttavia, difficilmente può essere definito “persona”, in senso tecnico – giuridico, senza ovviamente, alcun giudizio di valore etico o morale nell’affermazione in parola. La capacità giuridica sembra, in alcuni casi, prescindere dall’”essere” persona. Si potrebbe allora distinguere come se la capacità fosse una qualità che attiene al soggetto ma può sussistere anche quando questo “persona” non è. Così si rende il concetto di capacità indipendente ed il concepito, dunque, sarebbe una mera soggettività (v. donato). Siffatta impostazione sembra, peraltro, recepita dal legislatore che, in un testo normativo di recente conio, ha espressamente preso posizione in materia di status giuridico del concepito (anche nella fase embrionale).

La legge 19 febbraio 2004, n. 40 recante “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”, all’art. 1 (finalità), infatti, così recita: “Al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito”. Con questo enunciato normativo, ictu oculi, il disposto riconosce al concepito expressis verbis la natura giuridica di soggetto.

Per quanto concerne la disciplina di diritto comune, ai sensi dell’art. 1 del codice civile, la capacità giuridica si acquista al momento della nascita, fatto – fonte della capacità di imputazione delle situazioni giuridiche soggettive. Il problema, in verità, che si sono sempre posti autori della dottrina e la giurisprudenza sin dall’origine dell’istituto, è stato quello della individuazione del momento a quo della nascita: risulta oggi consolidato e pacifico l’indirizzo che riconduce la soluzione ai criteri medico – legali per l’accertamento della vita del neonato.

Si ha la nascita, quindi, quando ricorrono due importanti presupposti: la fuoriuscita del feto dall’alveo materno ed il compimento di un atto respiratorio. Sono i due connotati che delineano l’autonomia vitale del nascituro; anche se morisse subito dopo il primo respiro, sarà considerato come nato e morto.

L’art. 1 c.c. , poi, al comma II, prevede che “i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita”. Si introduce, insomma, una figura soggettiva che, secondo i canoni del codice stesso, non è una persona – soggetto e non ha capacità giuridica.

Come ne possa, perciò, discendere una tutela ha creato non poche diatribe. Il concepito è l’essere umano allo stato primordiale del suo sviluppo biologico, ed in senso giuridico, la definizione comprende tutto il periodo che precede la nascita: prima di essere nato, il concepito non ha capacità giuridica e tutti i diritti riconosciuti dipendono da quell’evento. Nel nostro ordinamento in tanto si ha capacità giuridica in quanto si nasca. Per dottrina prevalente, il concepito non acquista capacità giuridica finché non è nato. Altra teoria contesta questa impostazione sostenendo che al concepito vengono in modo non equivoco riconosciuti diritti, cosicché se ne riconosce implicitamente la soggettività e la capacità. Si critica questa tesi sulla base di riscontri univoci: se, infatti, a titolo di esempio, in capo al concepito sussistesse capacità giuridica, allora alla sua morte dovrebbe conseguire una successione: ma così non è.

La giurisprudenza della Cassazione non ha avuto modo di occuparsi in modo dettagliato dell’argomento, se non per alcuni profili, ed ha trattato della quaestio, spesso, attraverso obiter dicta. La soluzione, infine, sposata sembra ragionevole: il concepito sarebbe tutelato come un’aspettativa legittima, in ragione dei principi fondamentali del nostro sistema. Per altri, invece, si dovrebbe parlare di soggettività attenuata. Un’altra giurisprudenza, peraltro, ha ricostruito l’istituto in termini di capacità giuridica provvisoria. Altro indirizzo interessante ha parlato di acquisto della capacità giuridica in modo retroattivo in quanto l’art. 1 c.c. prevedrebbe, di fatto, una condizione sospensiva che, realizzata, determina l’acquisto ex tunc e non ex nunc.

È opportuno, a questo punto, analizzare quali siano stati gli spunti che hanno portato i giuristi a riconoscere la rilevanza giuridica del concepito. Si tratta di interessi patrimoniali e non patrimoniali. Innanzitutto il concepito ha capacità di succedere ai sensi dell’art. 462 c.c. e può essere destinatario di una donazione (art. 784 c.c.); è rappresentato dai genitori ai sensi dell’art. 320 c.c. In entrambi i casi, tuttavia, si parla sempre di interesse del nascituro e non diritto: si ritiene, infatti, che l’acquisto del diritto sia sottoposto ad una condizione sospensiva coincidente con la nascita. Se il nascituro indicato come successore non nasce, non erediterà nulla dal de cuius; se, destinatario di una donazione, non verrà alla luce, anche in questo caso non acquisterà alcun diritto. La tutela degli interessi patrimoniali del concepito, quindi, assume la forma della tutela di un aspettativa, ed è una sorta di tutela medio tempore con funzione conservativa e di garanzia. Il nascituro, inoltre, è possibile destinatario dei benefici ex art. 85 d.p.r. 1124/1965 ed ex art. 21, co. II, legge 990/1969 (oggi v. d.lgs 209/2005), normative di riferimento rispettivamente per gli infortuni sul lavoro e la responsabilità per danni da sinistri stradali (oggi si veda il cd. Codice delle Assicurazioni private).

Il problema maggiore si pone in relazione agli interessi non patrimoniali che non trovano una disciplina organica o specifica e devono essere trattati in relazione ai principi generali dell’ordinamento. All’inizio si riteneva che non potesse essere riconosciuto alcun diritto non patrimoniale al concepito, sulla base di due considerazioni: innanzitutto le norme che riconoscono tutela al nascituro sono di carattere eccezionale e quindi tassative, (per cui se ne poteva parlare solo in relazione agli artt. 254 e 261 c.c.), secondariamente non avendo capacità giuridica non è un soggetto destinatario dei diritti stessi. L’argomentazione è stata superata rilevando che, subentrata la Costituzione, il codice civile deve adeguarsi ai principi fondamentali dello Stato che, in determinate norme, prevedrebbe un riconoscimento ufficiale di alcuni “diritti” del concepito. Nello specifico si è così – innanzitutto - parlato di “diritto a nascere sano”, che troverebbe il suo fondamento negli artt. 2 e 32 della Costituzione. La situazione giuridica soggettiva in esame integrerebbe un vero e proprio diritto del nascituro, inteso a tutelarne l’integrità psico-fisica, quindi la salute: una tutela, cioè, in funzione della nascita affinché la stessa recasse con sé uno stato di benessere. La tesi è stata, medio tempore, supportata da rilevanti modifiche a livello di diritto interno ed esterno: la comunità europea, da un lato, ha sensibilizzato verso una maggiore tutela dell’embrione e del feto, usciti dalla categoria delle “cose” per entrare in quella delle “strutture bioniche umane”. Dall’altro la normativa interna ha introdotto un riconoscimento formale del nascituro: con la legge sull’aborto (rectius: interruzione della gravidanza, art. 1, legge 194/1978) e con la normativa in materia di consultori familiari (art. 1 legge 405/1975). Ad oggi, quindi, il “diritto del concepito a nascere sano” può dirsi del tutto pacifico in giurisprudenza, seppure siano ancora contrastanti gli indirizzi in relazione agli strumenti di tutela. Del tutto significativa è poi la legge 40 del 2004 (per l’inciso di cui si è detto: il concepito è “soggetto”). Che sia inteso come soggetto o come persona, è indubbio che al concepito va riconosciuto il diritto a nascere sano con tutela anche nella fase intrauterina, a prescindere dall’esistenza (condicio sine qua non, però, per esercitare il diritto stesso).

Danno risarcibile, pertanto, è stato ritenuto quello alla salute cagionato da terzi: i danni che subisce il concepito durante la vita intrauterina, cioè, sono risarcibili dopo la nascita dello stesso. Per un orientamento, tuttavia, non sarebbe possibile risarcire i danni non patrimoniali in quanto il feto non è capace di soffrire. La giurisprudenza ha superato questa obiezione sostenendo che sia invece risarcibile ma dal momento in cui, una volta nato, il soggetto percepisca la sofferenza conseguente al fatto lesivo della sfera soggettiva. Il caso specifico è quello dell’uccisione del genitore del concepito (inscritto nella categoria dei cd. danni lungolatenti). Il fondamento della tutela accordata in caso di perdita del genitore è da rinvenire nel diritto del concepito ad avere i genitori, ex artt. 30 e 31 della Costituzione, altro valore costituzionale, quindi, che supera il limite dell’art. 1 c.c. Tra l’altro l’art. 32 Cost. ha riguardo, comma I, agli “individui” e non alle persone, termine più ampio di proposito adottato con l’intento di ricomprendere anche le figure soggettive diverse dalla persona umana.

2. Diritto a non nascere se non sani.

Controverso è, invece, se sia o meno configurabile e, perciò, tutelabile un “diritto a non nascere se non sano” in capo al concepito. Questo, di fatto, il problema prospettato dal caso di specie. La madre Caia non è stata informata correttamente dello stato di salute del feto e, in particolare, delle gravissime malformazioni da cui lo stesso affetto. Ciò in quanto il ginecologo Tizio ha omesso di effettuare la sua prestazione con diligenza (errato esame ecografico). Caia, sicura di dare alla luce un figlio sano, ha partorito un neonato tremendamente deforme che, in condizioni tali, si appresta a vivere una vita struggente (“wrongful life”, definita dalla dottrina anglosassone). Dinanzi ad una nascita “indesiderata”, la madre – in rappresentanza del figlio – agisce contro il ginecologo chiedendo che sia condannato al risarcimento del danno: sostiene, in sintesi, che se avesse saputo dello stato del figlio, sicuramente avrebbe interrotto la gravidanza evitando al bimbo una vita sofferente. Chiede, cioè, che venga riconosciuto al bimbo un diritto a non nascere se non in condizioni di salute.

È ipotizzabile un diritto a non nascere se non sani?

La più recente giurisprudenza è di contrario avviso (Cass. civ., n. 14488/2004). Diversi i motivi per cui non sarebbe configurabile un diritto in capo al concepito a non nascere: in primo luogo si deduce la mancanza di capacità giuridica in capo al nascituro; in secondo luogo si offrono argomenti concreti: come desumere la volontà di non nascere? Un diritto del genere, inoltre, sarebbe contrario al diritto alla vita ex art. 2 Cost. e sarebbe comunque, se ammesso, un gesto simile all’eutanasia, inammissibile nel nostro diritto civile (atti di disposizione del proprio corpo vietati dall’art. 5 c.c.). Di recente la legge 40/2004 ha introdotto una disciplina per la procreazione assistita che introduce un capo rubricato “tutela del nascituro”; pur non riguardando la tutela diretta del concepito, sembrerebbe, tuttavia, deporre nel senso di escludere il diritto in parola. Sempre recentemente, una esemplare pronuncia della Suprema Corte di Cassazione ha direttamente affrontato il tema relativo all’ammissibilità di un diritto del concepito a non nascere se non sano, c.d. wrongful life. 

La questione è stata affrontata e risolta dalla Corte di Cassazione con sentenza 16123/2006, avente ad oggetto un caso del tutto simile a quello risolto da Cass. civ., 29 aprile 2004, n. 14488. In siffatto arresto, la Suprema Corte afferma che l’ordinamento positivo tutela il concepito e l’evoluzione della gravidanza esclusivamente verso la nascita, e non anche verso la “non nascita”, essendo pertanto al più configurabile un “diritto a nascere” e a “nascere sani”, suscettibile di essere inteso esclusivamente nella sua positiva accezione, sia sotto il profilo privatistico della responsabilità contrattuale o extracontrattuale o da “contatto sociale”, sia sotto il profilo, latamente pubblicistico, della predisposizione di tutti gli istituti normativi e di tutte le strutture di tutela, cura e assistenza della maternità idonei a garantire (nell’ambito delle umane possibilità) che si nasca sano. È esclusa invece la configurabilità in capo al concepito di un “diritto a non nascere” o a “non nascere se non sano”, poiché dal combinato disposto degli artt. 4 e 6 della legge n. 194 del 1978 si evince che: a) l’interruzione volontaria della gravidanza è finalizzata solo ad evitare un pericolo per la salute della gestante, serio (entro i primi 90 giorni di gravidanza) o grave (successivamente a tale termine); b) trattasi di un diritto il cui esercizio compete esclusivamente alla madre; c) le eventuali malformazioni o anomalie del feto rilevano esclusivamente nella misura in cui possano cagionare un danno alla salute della gestante, e non già in sé e per sé considerate (con riferimento cioè al nascituro). È quanto emerge ulteriormente:

 a) dalla considerazione che il diritto di “non nascere” sarebbe un diritto adespota (in quanto ai sensi dell’art. 1 c. c. la capacità giuridica si acquista solamente al momento della nascita e i diritti che la legge riconosce a favore del concepito - artt. 462, 687, 715 cod. civ. - sono subordinati all’evento della nascita, ma appunto esistenti dopo la nascita), sicché il cosiddetto diritto di “non nascere” non avrebbe alcun titolare appunto fino al momento della nascita, in costanza della quale proprio esso risulterebbe peraltro non esistere più;

b) dalla circostanza che ipotizzare un diritto del concepito a “non nascere” significherebbe configurare una posizione giuridica con titolare solamente (e in via postuma) in caso di sua violazione, in difetto della quale (per cui non si fa nascere il malformato per rispettare il suo “diritto di non nascere”) essa risulterebbe pertanto sempre priva di titolare, rimanendone conseguentemente l’esercizio definitivamente precluso. 

3. Mancata interruzione della gravidanza.

Esclusa la possibilità di configurare un diritto a non nascere se non sani, è opportuno evidenziare – in relazione alle richieste della coppia -  che il risarcimento del danno per il mancato esercizio del diritto all’interruzione della gravidanza non consegue automaticamente all’inadempimento dell’obbligo di esatta informazione cui il medico è tenuto in ordine alle possibili anomalie o malformazioni del nascituro, essendo al riguardo necessaria la prova della sussistenza delle condizioni previste dagli artt. 6 e 7, L. n. 194 del 1978, per ricorrere all’interruzione della gravidanza (Cass. civ., n. 16123/2006 che richiama anche Cass., 24 marzo 1999, n. 2793). Ne consegue che è da escludersi la configurabilità e l’ammissibilità del c.d. aborto “eugenetico”, prescindente dal pericolo derivante dalle malformazioni fetali alla salute della madre, atteso che l’interruzione della gravidanza al di fuori delle ipotesi di cui agli articoli 4 e 6, legge 194/78 (accertate nei termini di cui agli articoli 5 ed 8 ), oltre a risultare in ogni caso in contrasto con i principi di solidarietà di cui all’articolo 2 Costituzione e di indisponibilità del proprio corpo ex articolo 5 c. c, costituisce reato anche a carico della stessa gestante (articolo 19, legge 194/1978), essendo per converso il diritto del concepito a nascere, pur se con malformazioni o patologie, ad essere propriamente ‑ anche mediante sanzioni penali - tutelato dall’ordinamento. Ad ogni modo, se è vero che il nascituro della coppia assistita non può essere risarcito per un presunto diritto a non nascere se non sano, è anche vero che sia Tizio che Caia hanno titolo alla pretesa risarcitoria per l’illecito posto in essere dai responsabili. La giurisprudenza di legittimità, infatti (vedi Cass. civ., sez. III, 20 ottobre 2005, n. 20320), ha chiarito che, in tema di responsabilità del medico per omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita indesiderata, il risarcimento dei danni che costituiscono conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento del ginecologo all’obbligazione di natura contrattuale sullo stesso gravante spetta non solo alla madre, ma anche al padre, atteso il complesso di diritti e doveri che, secondo l’ordinamento, si incentrano sul fatto della procreazione, non rilevando, in contrario, che sia consentito solo alla madre (e non al padre) la scelta in ordine all’interruzione della gravidanza; invero, sottratta alla madre la possibilità di scegliere a causa dell’inesatta prestazione del medico, agli effetti negativi del comportamento di quest’ultimo non può considerarsi estraneo il padre, che deve perciò ritenersi tra i soggetti protetti dal contratto col medico e quindi tra coloro rispetto ai quali la prestazione mancata o inesatta può qualificarsi come inadempimento, con tutte le relative conseguenze sul piano risarcitorio.