Tizio, cittadino rumeno, senza giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in violazione dell’ordine impartito dal questore di lasciare il territorio italiano entro 5 giorni, ordine emesso in data 6 dicembre 2006.  Tratto a giudizio per rispondere del fatto commesso, il Giudice, in data 1 febbraio 2007,  afferma la responsabilità penale di Tizio ai sensi dell’art. 14, comma 5-ter, d.lgs. 286/1998, nonostante, a partire dall’1 gennaio 2007, la Romania sia entrata a far parte dell’Unione Europea e, Tizio, non sia più da considerare come “straniero”. Il candidato, assunte le vesti del difensore di Tizio, premessa la nozione di successione mediata ed opportunamente distinto l’istituto dalla successione di disposizioni integratrici di norme penali in bianco, rediga motivato parere.

1. Successione mediata e successione di norme integratrici di norme penali in bianco.

In seguito all’entrata in vigore, il 1° gennaio 2007, del Trattato di adesione della Romania all’Unione Europea (L. 9 gennaio 2006, n. 16) ha perso efficacia il decreto di espulsione emesso dal prefetto a norma dell’art. 13 d.lgs. n. 286/98, ed è venuto meno l’obbligo per l’imputato di lasciare il territorio dello Stato, in ottemperanza all’ordine impartito a suo tempo dal questore, e correlativamente è cessato il reato previsto dall’art. 14, co. 5 ter, d.lgs. n. 286/98 (trattandosi di reato cd. permanente). Poiché però il reato era già stato commesso c’è da chiedersi se ne permanga, o meno, la punibilità. La soluzione richiede di verificare l’applicabilità dell’art. 2 c.p. – che regola la successione di leggi penali sostanziali nel tempo – nel caso in cui il fenomeno successorio non investa direttamente il precetto penale bensì disposizioni che lo vanno ad integrare: come nel caso di specie ove, invero, si discorre di successione c.d. mediata di norme penali. La successione de qua si verifica quando la riformulazione della norma penale non riguarda il precetto, ma gli elementi normativi della fattispecie penale. In questo caso è discusso se la modificazione di uno degli elementi della fattispecie dia luogo ad una successione di leggi penali, con le note conseguenze circa i rapporti tra abolitio criminis e abrogatio sine abolitione. Prima di illustrare funditus la questione, con riguardo al caso di specie, è bene evidenziare la differenza tra questo fenomeno e quello che riguarda la modificazione della “norma integratrice” della “norma penale in bianco”, giacché in questa ipotesi la successione di leggi riguarda il precetto penale; non bisogna dimenticare, infatti, che la norma penale in bianco si connota per la presenza di una sanzione determinata e la sussistenza di un precetto generico, il quale viene specificato mediante il rinvio alla normazione secondaria. In tale seconda ipotesi si ha, cioè, un meccanismo necessario ad evitare la rapida obsolescenza della norma penale. La differenza è, dunque, di tipo qualitativo, anche se non manca, però, qualche autorevole studioso (pagliaro) che colloca la distinzione tra norma penale in bianco ed elemento normativo su di un piano meramente quantitativo. Secondo la più recente giurisprudenza delle Sezioni Unite penali, nell’ambito della fattispecie penale, le norme extrapenali non svolgono tutte la stessa funzione e, nel caso delle norme penali in bianco, possono addirittura costituire il precetto, anche se in questo caso, vista la funzione che svolgono, si parla forse impropriamente di norme extrapenali; perciò occorre operare una distinzione tra le norme integratrici della fattispecie penale e quelle che tali non possono essere considerate. È una distinzione alla quale si ricorre anche nell’applicazione del terzo comma dell’art. 47 c.p., per decidere se un errore su una legge diversa da quella penale escluda o meno la punibilità, e non è questa la sede per stabilire se ai fini dell’art. 2 e dell’art. 47 c.p. la qualificazione di una norma extrapenale debba essere la stessa; qui è sufficiente considerare che nell’art. 47 c.p. il legislatore ha riconosciuto l’esistenza di leggi diverse da quelle penali, alle quali ha ricollegato un diverso trattamento dell’errore, e non è arbitrario pensare che anche agli effetti dell’art. 2 c.p. le leggi diverse da quelle penali possano avere trattamenti diversi. È da aggiungere che la retroattività, mentre per le norme penali di favore rappresenta la regola (art. 2, co. 2, 3 e 4, c.p.), anche se può subire deroghe (Corte cost., 23 novembre 2006, n. 393), per le norme diverse da quelle penali costituisce un’eccezione (art. 11 disposizioni sulla legge in generale), sicché una nuova legge extrapenale può avere, di regola, un effetto retroattivo solo se integra la fattispecie penale, venendo a partecipare della sua natura, e ciò avviene, come nel caso delle disposizioni definitorie, se la disposizione extrapenale può sostituire idealmente la parte della disposizione penale che la richiama. Ad esempio nell’art. 14, co. 5 ter, d.lg. 286/98, le parole “lo straniero” ben potrebbero essere sostituite con le parole “il cittadino di Stato non appartenente all’Unione Europea e l’apolide” (secondo l’indicazione dell’art. 1 d.lg. n. 286/98), e si verificherebbe certamente una successione di leggi penali se questa definizione cambiasse, escludendo l’apolide o il cittadino di Stati di cui è previsto l’ingresso nell’Unione. In casi come questi si può parlare di modificazioni mediate della norma incriminatrice, da trattare, alla stregua dell’art. 2 c.p., come una successione di norme penali. Oltre che rispetto alle norme integratrici di quelle penali, l’art. 2 c.p. può trovare applicazione rispetto a norme extrapenali che siano esse stesse, esplicitamente o implicitamente, retroattive, quando nella fattispecie penale non rilevano solo per la qualificazione di un elemento ma per l’assetto giuridico che realizzano, come può accadere per le norme penali richiamate dalla norma incriminatrice (e da considerare perciò alla stregua di norme extrapenali, nel senso di norme esterne a quella penale descrittiva del reato). E, però, l’applicazione dell’art. 2 c.p. rispetto a leggi extrapenali non integratrici del precetto penale e prive di retroattività sarebbe ingiustificata e potrebbe dar luogo a uno sfasamento tra la disciplina extrapenale e quella penale, se per la seconda dovesse valere la regola della retroattività, esclusa invece per la prima. Prima di concludere che nella previsione dell’art. 2, comma 3, c.p., oltre alle modificazioni di norme extrapenali integratrici della norma penale, rientrano quelle di altre norme extrapenali, solo se si tratta di norme retroattive, occorre considerare un precedente in senso diverso delle stesse Sezioni unite. Si tratta della sentenza 23 maggio 1987 - 16 luglio 1987, Tuzet, nella quale le Sezioni unite, dopo aver premesso che “per legge incriminatrice deve intendersi il complesso di tutti gli elementi rilevanti ai fini della descrizione del fatto”, hanno riconosciuto effetto retroattivo a una novazione legislativa che aveva fatto venir meno per i dipendenti bancari la qualità di incaricati di pubblico servizio, e hanno conseguentemente dichiarato non punibile un reato di peculato commesso precedentemente. Va detto che alle Sezioni unite non era stata sottoposta specificamente la questione relativa alle modificazioni mediate della norma penale e che la sentenza non ha approfondito il tema ma si è limitata ad alcune affermazioni di principio, dopo aver riconosciuto che “la giurisprudenza ... in materia di successione di norme integratrici si mantiene oscillante e sembra influenzata nelle opposte soluzioni dalla specificità dei casi”. Alla luce delle considerazioni che precedono, per dare soluzione al caso di Tizio occorre stabilire se le norme che hanno modificato lo status dei rumeni, facendoli diventare cittadini dell’Unione Europea, possano o non considerarsi integratrici della norma penale o, comunque, operare retroattivamente. La recente giurisprudenza di legittimità si è espressa proprio con riferimento alla successione di norme extrapenali che integrano l’elemento normativo della fattispecie in esame. In particolare, la questione sulla quale gli ermellini hanno avuto modo di pronunciarsi è quella della permanenza o meno dell’illiceità penale delle condotte realizzate da stranieri, che, a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di adesione all’U.E. stipulato dal loro Paese d’origine, hanno acquisito la cittadinanza comunitaria. La questione si pone solo con riferimento alle condotte consumate precedentemente all’entrata in vigore del trattato di adesione all’U.E. stipulato da tali Stati. In effetti, con riferimento a tali condotte si può opinare quanto segue:

a.  non si verte in un’ipotesi di successione di leggi penali;

b. si ha successione di leggi e, quindi, occorre stabilire se vi sia stata abolitio criminis, con conseguente operatività dell’art. 2 c.p., co. 2 (viene meno, dunque, ogni sanzione penale, anche se vi è un giudicato e se si è in fase di esecuzione; in proposito si discute se sia applicabile l’art. 673 c.p.p. o se, al contrario, si tratti di mera successione di leggi ex art. 2, co. 4, c.p. (in tal caso il beneficio incontra il limite della sentenza irrevocabile).

Le soluzioni date al problema sono state contrastanti, tant’è che la Corte di Cassazione, Sez. I Penale con ordinanza 8 maggio 2007, n. 17578 ha rimesso la questione alle Sezioni unite (pronunciatesi con sentenza 2451/2008, di cui si dirà). Sul punto sono state prospettate diverse tesi; prima di illustrarle, è opportuno precisare che l’indagine sugli effetti penali della successione di leggi extrapenali va condotta facendo riferimento alla fattispecie astratta e non al fatto concreto: non basta riconoscere che oggi il fatto commesso dall’imputato non costituirebbe più reato, ma occorre prendere in esame la fattispecie e stabilire se la norma extrapenale modificata svolga in collegamento con la disposizione incriminatrice un ruolo tale da far ritenere che, pur essendo questa rimasta letteralmente immutata, la fattispecie risultante dal collegamento tra la norma penale e quella extrapenale sia cambiata e in parte non sia più prevista come reato. In questo caso ci si trova in presenza di un’abolitio criminis parziale, analoga a quella che si verifica quando è la stessa disposizione penale ad essere modificata con l’esclusione di una porzione di fattispecie che prima ne faceva parte (si pensi ad esempio alle modificazioni subite dal reato di abuso d’ufficio o da quello di false comunicazioni sociali). La successione avvenuta tra norme extrapenali non incide invece sulla fattispecie astratta, ma comporta più semplicemente un caso in cui in concreto il reato non è più configurarle, quando rispetto alla norma incriminatrice la modificazione della norma extrapenale comporta solo una nuova e diversa situazione di fatto. In altre parole, nel caso in esame occorre stabilire se la qualità di appartenenti all’Unione Europea, acquistata dai cittadini della Romania e degli altri Stati che sono di recente entrati a far parte dell’Unione, ha inciso sulla fattispecie dell’art. 14, co. 5 ter, d.lg. n. 286/98, con effetto retroattivo o ha solo dato luogo a una modificazione della situazione di fatto, che ha reso lecita la loro permanenza in Italia dal momento dell’ingresso dei rispettivi Stati nell’Unione.

2. Art. 14, co. 5-ter,  d.lgs 286/1998.

Secondo una prima tesi il disvalore della fattispecie rimane immutato. In pratica quando il legislatore incide su disposizioni che concernono requisiti di fatto non si verifica alcuna successione di norme penali. Così nel caso di specie l’acquisto della cittadinanza comunitaria, intervenuto attraverso l’entrata in vigore del Trattato di adesione all’U.E., equivarrebbe ad un mero presupposto o requisito di fatto. La conseguenza di questa tesi, accolta da Cass. pen., sez. I, sent. 11 gennaio 2007, n. 1815, è quella di negare l’applicabilità dell’art. 2 c.p. e, per l’effetto, negare la sussistenza di un’abolitio criminis. Secondo un opposto indirizzo il Trattato di adesione avrebbe comportato una successione mediata di leggi penali, in quanto si è in presenza di fonti normative che contribuiscono a delineare una diretta incidenza sulla rilevanza penale del fatto e, pertanto, finiscono con l’integrare la norma incriminatrice. In senso contrario a queste due interpretazioni estremistiche si è sviluppata una tesi mediana. In particolare, è stato proposto di vagliare caso per caso la permanenza o meno del disvalore penale del fatto, avvalendosi, in tal senso, di un’indagine sulla ratio puniendi. In questo caso occorre vagliare se è stato integrato il precetto penale o se si tratta di modificazione degli elementi della fattispecie, giacché solo nel primo caso è configurabile una successione di leggi penali con conseguente abolitio criminis. Infine, secondo un’ulteriore esegesi si avrebbe una successione di leggi in senso stretto, con conseguente applicazione della norma più favorevole ma con il limite della sentenza irrevocabile (art. 2, c.p. co. 4). Questa tesi è stata, peraltro, accolta anche dalla recente giurisprudenza di legittimità: si pensi ad esempio alla materia dei reati di rifiuto dei servizio militare (art. 14, 20 co 1, n. 230/1998) e di mancanza alla chiamata (art. 151 c.p.m.p.), in relazione servizio militare professionale (Cass., sez. I, 18 maggio 2006, Lampedone; sez. I, 2 maggio 2006, Brusaferri, rv. 233446; in cui gli ermellini hanno sostenuto che l’abrogazione è stata solo parziale). Con riferimento alla fattispecie in parola i giudici della Cassazione hanno, tuttavia, accolto la soluzione che propende per la persistenza della punibilità (Sez. Un., 13 gennaio 2008 n. 2451). Secondo il Plenum, le norme che hanno modificato lo status dei rumeni, facendoli diventare cittadini dell’Unione Europea, non possono considerarsi integratrici della norma penale, né possono operare retroattivamente. Secondo le Sezioni Unite, l’adesione di uno Stato all’Unione Europea non costituisce un dato formale ma giunge al termine di un percorso di non breve periodo che lo Stato candidato è tenuto a compiere sotto il controllo dell’Unione per adeguare le proprie strutture economiche, sociali e ordinamentali ai parametri stabiliti. E l’adesione a sua volta è produttiva di rilevanti effetti, uno dei quali è costituito dalla libertà, per i cittadini dello Stato, di circolare all’interno dell’Unione. Perciò non può ritenersi che i cittadini rumeni, ai fini penali, vadano trattati come se fossero sempre stati cittadini dell’Unione e che i reati commessi quando essi per il nostro ordinamento erano stranieri siano divenuti non punibili in forza dell’art. 2, co. 2, c.p. La situazione di fatto e di diritto antecedente all’adesione e quella successiva sono diverse e richiedono quindi logicamente trattamenti, anche penali, diversi. Se si dovesse ritenere il contrario, rispetto ai cittadini degli Stati in attesa di entrare a far parte dell’Unione Europea si verificherebbe una situazione paradossale, che darebbe luogo a procedimenti penali inutili, per reati destinati a venire meno nel momento in cui diventerebbe efficace l’adesione. Inoltre, come è stato giustamente rilevato, “la consapevolezza dell’agente che di lì a breve il proprio Stato entrerà nella CE lo indurrebbe a trasgredire senza timore alcuno l’art. 14, co. 5 ter, d.lg. 286 del 1998, confidando poi nella successiva abolitio criminis”.

3. Conclusioni.

Oltre a quanto sin qui riportato, è da aggiungere che esiste una regolamentazione dell’ingresso, del soggiorno in Italia e dell’allontanamento dei cittadini dell’Unione Europea, diversa da quella prevista per gli stranieri e più volte modificata nel tempo (D.P.R. 30 dicembre 1965, n. 1656; DP.R. 18 gennaio 2002, n. 54; d.lgs. 6 febbraio 2007, n. 30 e, da ultimo, d.l. 29 dicembre 2007), e che l’essere in un dato momento cittadino dell’Unione o straniero comporta l’applicazione dell’una o dell’altra normativa. Perciò può ben darsi il caso di una persona soggetta ad espulsione, in quanto straniera, ma che avrebbe anche potuto essere allontanata, ricorrendone le condizioni, se fosse stata cittadino dell’Unione. Ciò significa che alla diversa qualità della persona si collegano due statuti diversi (anche per quanto riguarda il trattamento penale) e che al cambiamento della qualità consegue il cambiamento dello statuto, il quale non può operare retroattivamente. In conclusione deve escludersi che l’adesione della Romania all’Unione Europea abbia determinato l’abolizione del reato previsto dall’art. 14, co. 5 ter, d.lg. n. 286/98, commesso dai cittadini rumeni prima del 1 gennaio 2007, giorno di entrata in vigore del trattato di adesione. È quindi esclusa l’assoluzione dell’imputato perché il fatto non è più previsto come reato.